Mandat d’achat ou mandat de vente ? 
De la juste relation entre l’agent immobilier et ses clients.

      Le lien juridique d’un agent immobilier avec son client, résulte de l’art 72 du décret du 20 juillet 1972 régissant sa profession.
      Partant, deux questions se posent, l’une sur le plan juridique: quand l’agent immobilier doit-il être mandaté ? L’autre sur le plan philosophique : doit-il l’être par le vendeur, ou par l’acheteur ?.

      QUAND L’AGENT IMMOBILIER DOIT-IL ÊTRE MANDATÉ ?

     Selon le dictionnaire de l’académie française qui est la référence officielle, « négocier » signifie « Traiter une affaire. » ; selon l’édition de 1835 et le Littré, cela signifie plus précisément « traiter une affaire avec quelqu’un ». Nous ne pouvons donc considérer que la publication d’une petite annonce soit constitutive d’une négociation pour plusieurs raisons :

      1/ L’une, fondamentale, est en ce qu’une négociation a lieu entre des personnes déterminées ; traiter une affaire implique en effet que nous ayons un interlocuteur avec qui traiter ou négocier.

      2/ Concernant la vente qui résulte par définition de l’échange des consentements sur une chose et un prix, il ne saurait y avoir négociation avant que l’acheteur soit en mesure de donner son consentement et donc s’agissant d’un immeuble, avant de l’avoir visité.

      3/ La publication d’une annonce n’a valeur d’offre publique de vente engageant le vendeur, que si elle émane du propriétaire lui-même. Sauf à faire l'objet d'un mandat express, la publication par un intermédiaire n’engage en rien son propriétaire, et ne peut donc valoir commencement de négociation.

      L’agent immobilier peut donc publier une mise en vente sans être mandaté par son propriétaire, mais doit l’être par le vendeur ou l'acheteur avant de négocier. La visite est considérée à cet égard comme le premier acte de négociation.

La DGCRF hors la loi !

Si la loi et la doctrine ne devaient suffire, la jurisprudence rappelle de manière constante ce qui précède (source : Légifrance ):

   Attendu que si, aux termes de l’article 72 du décret du 20 juillet 1972, l’agent immobilier ne peut négocier ou s’engager à l’occasion d’opérations spécifiées à l’art 1er de la loi du 2 janvier 1970 sans détenir de mandat écrit préalablement délivré à cet effet par l’une des parties, et si l’inobservation de cette disposition peut donner lieu à l’application des sanctions pénales prévues par l’art 18,3 de la loi du 2 janvier 1970, , lorsque l’agent immobilier se trouve hors d’état de produire le mandat écrit afférent à une opération déterminée, encore faut-il pour qu’une telle inobservation soit caractérisée, qu’il y ait eu effectivement de la part de l’intéressé une négociation ou un engagement relatifs à l’opération.

   Attendu que pour déclarer l’agent immobilier coupable de l’un des délits prévus par l’article 18 de la loi du 2 janvier 1970, l’arrêt se borne à relever que le demandeur, ayant été invité à produire les mandats l’autorisant à négocier la vente de certains biens immobiliers qu’il proposait par voie d’annonce à l’attention de sa clientèle, a du reconnaître que pour une partie de ces biens, il ne détenait pas de tels mandats,

     Mais attendu que ces seules constatations n’établissent pas que le prévenu ait en l’espèce effectivement négocié avec quiconque ou se soit engagé à l’occasion de la mise en vente des biens dont il s’agit,
     Que par suite ne se trouvent pas caractérisées en l’état ni la violation de la disposition précitée de l’art 72 du décret du 2 juillet 1972, ni le délit qu’aurait pus constituer le défaut de présentation des mandats exigés par ce texte réglementaire ;
     Qu’en prononçant dès lors condamnation de ce chef, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ; 
Cour de cassation 24 juin 1976

     Attendu qu'à cet égard la même juridiction souligne que la société " Investissement Conseil " ne s'était pas bornée à proposer par voie d'annonces un bien immobilier, mais avait reçu la visite d'un client auquel elle avait " donné tous les renseignements utiles pour parvenir à l'acquisition des terrains en précisant le prix à l'are, le nom du propriétaire et l'identité de la personne susceptible de traiter l'affaire " ; que de cette analyse les juges concluent qu'en l'espèce cette agence immobilière " avait dépassé le stade de la simple publicité et pouvait être considérée comme ayant commencé la négociation proprement dite, du moins comme s'étant engagée vis-à-vis de l'acquéreur, même si celui-ci a ensuite traité l'affaire sans son concours " ..
 Cour de cassation, 15 décembre 1987 ;

     Attendu qu’en statuant ainsi, alors que l’agent immobilier, dépassant le stade de démarches publicitaires unilatérales, avait fait visiter les locaux à la société TTAM, ce qui impliquait qu’il avait commencé à négocier avec cette société, la cour d’appel, qui a relevé que l’agent immobilier n’avait pas encore reçu mandat de la société Dryg, a violé les textes susvisés ;
 Cour de cassation, 2 octobre 2007

      Or, la DGCRF prompte à déclarer que bon nombre d’agents immobiliers sont hors la loi pour des peccadilles (défauts d’affichage alors qu’il est quasiment impossible de gérer un affichage de plus d’une centaine de biens rigoureusement à jour, etc ), n'a pas craint pas de publier sur son site, que l’agent immobilier devrait être mandaté avant de publier une annonce. Ces assertions font ressortir le manque de formation juridique et de responsabilité pouvant régner dans une administration, ce qui est particulièrement déplorable par les conflits que cela peut générer. Nous pouvons seulement supposer que son intention est de veiller à ce que les annonces correspondent à des réalités, mais aussi que cela résulte du lobbying des réseaux d’agences et franchiseurs pour des raisons citées plus loin dans cet article.

MANDAT DE VENTE OU D’ACHAT ?

Du mandat de vente

      Le mandat est une procuration par nature, et relève de la confiance par essence.
     Or, pouvons-nous dire qu’un vendeur ayant été démarché, et donnant sa maison en vente à plusieurs agences leur fasse confiance ? Pouvons-nous parler de confiance entre un vendeur qui demande sciemment plus cher que ne vaut sa maison, et un agent immobilier qui accepte un mandat de vendre à un prix qu’il sait ne pouvoir obtenir ? Pouvons nous parler de loyauté due à son mandant lorsqu’un agent immobilier est conduit à suggérer à un acheteur de proposer moins que le prix stipulé dans son mandat ? Pouvons-nous enfin parler de relation de confiance entre vendeur et agent immobilier lorsque le jeu de la négociation consiste inévitablement à jouer dans l’intérêt de l’acheteur, et cela même si les deux ne sont pas incompatibles ?
      Le mandat de vente non exclusif est un contrat de dupe, et souvent obtenu avec une argumentation selon laquelle le vendeur ne s’engage à rien. Rien d’étonnant dans ces conditions que ces mandats soient sujets à litiges.
      La situation est bien différente dans le cas du mandat exclusif. Le mandant confie alors effectivement la négociation à l’agent immobilier qui pourra, libre de toute pression concurrentielle, conduire au mieux l’opération. Encore faut-il là aussi, qu’il ne s’agisse pas pour le vendeur d’exiger un prix supérieur à la valeur réelle en échange d’une exclusivité. Cette dernière ne servira alors qu’à garnir la vitrine de l’agence qui se targuera d’exclusivités, et cela dans l’attente de la baisse inéluctable du prix.
      Certains prétextent de l'utilité d'un fichier commun d'exclusivité de plusieurs agences pour justifier d'un tarif élevé. Cette pratique est un non sens dans la mesure où cela ne sert à rien d'autre que de se voir proposer la même affaire par plusieurs agences les unes à la suite des autres.

Du mandat d’achat

      Si la confiance est souvent douteuse lorsqu’elle a été plus extorquée qu’inspirée auprès d’un vendeur, la situation est bien différente à l’égard de l’acheteur qui choisit l’agence qu’il va appeler suite à sa publicité.
      De la part de l’acheteur qui rentre dans une agence, même empreinte de réserves, la confiance se présume. De plus, il vient rarement à l’idée d’un acheteur de visiter un bien avec une agence tout en ayant l’intention de la doubler. Cela arrive certes, mais c’est très marginal et la jurisprudence n’est pas tendre pour les aigrefins de cet acabit. Cet acheteur, donc, va trouver tout naturel de s’engager à ne pas chercher à acheter le bien visité par un autre intermédiaire, et donc à mandater en fait l’agence en vue de cet achat éventuel.
      Cette relation infiniment moins ambigüe qu’entre vendeur et mandataire non exclusif, permettra ensuite à l’agent immobilier d’agir en toute transparence tant vis-à-vis de l’un que de l’autre. Entre le vendeur et l’agent immobilier représentant l’acheteur, la relation pourra être loyale au lieu d’être inévitablement entachée de duplicité dans le cadre du mandat de vente non exclusif.

Pourquoi n’en est il pas ainsi dans toutes les agences immobilière ?

      La pratique du mandat d’achat qui est notamment celle - le lecteur l’aura compris - de L’IMMOBILIER EN ENTRE DEUX MERS, se heurte pour bon nombre d'agences, à une raison essentielle qui n’a pas grand-chose à voir avec la philosophie. Imposer un mandat de vente préalablement à toute publicité, permet en effet d’éviter que des affaires soient conclues en fraude des droits des franchiseurs, mais aussi en fraude des droits des membres des réseaux ayant un droit d’accès à des fichiers communs.

DE L’AUTORISATION DONNÉE PAR LE VENDEUR

      Sans être mandaté par le vendeur, l’agent immobilier devra cependant être autorisé à publier la mise en vente. Cette autorisation n’est soumise à aucune condition de forme. Nous noterons à cet égard qu’on ne voit pas quel intérêt aurait un agent immobilier à publier la mise en vente d’une maison sans être autorisé ensuite à la faire visiter.

Xavier et Alexandre NEBOUT

sept 2011- janv 2017

Mention légale: Direction de publication: la sarl L'Immobilier en entre deux mers. siège: 11-13 avenue de l'Entre deux mers 33370 Fargues saint hilaire.