Doit-on confier la rédaction de l’acte sous seing privé au notaire ou à l’agent immobilier ?

    Le vendeur ayant accepté la proposition d’un acheteur, il convient de procéder à la rédaction de la convention. Doit-on en confier la rédaction à l’agence ou au notaire ?  Nous allons voir que ce choix n’est pas aussi simple qu’il le semble.

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    Sur le plan juridique, la controverse va essentiellement découler de l’examen de quelques articles du code civil:

     art 1582: La vente est convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose, et l’autre à la payer. Elle peut être faire par acte authentique ou sous seing privé.

    art 1583 : Elle est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix bien que la chose n’ait pas été livrée ni le prix payé.

     Art 1589 : La promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et le prix.

    Art 1317: L’acte authentique est celui qui a été reçu par l'officier public ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé, et avec les solennités requises.

     La solennité se réduisant aujourd’hui à l’apposition du sceau qui ne se fait même pas devant les parties, un acte reçu par un officier public est par définition authentique. Les actes de vente sous seing privé qu’il rédige doivent donc l’être de telle manière que ceux-ci ne puissent être confondus avec un acte authentique. En fait, l’acte de vente sous seing privé rédigé par un notaire ne doit pas mentionner qu’il a effectivement été rédigé par un notaire [1] . Voilà qui augure mal de sa recherche éventuelle en responsabilité et de sa capacité d’intervention dans l’exécution des obligations.

     Mais le notaire se trouve aussi face à une autre contradiction: Le droit de mutation doit être payé si la vente est parfaite, et il représente l’état à qui celui-ci est du. Il relève donc de sa fonction, que le notaire rédigeât des actes de vente d’immeuble sous seing privé aux termes desquels la vente ne soit pas parfaite. C’est la raison pour laquelle le transfert de propriété se trouve dans leurs contrats, suspendu à la signature de l’acte authentique.

     Or, un contrat de vente dans lequel le transfert de propriété est suspendu à sa réitération par un autre acte, n’est pas une vente mais une promesse de vente ou « compromis » dont le principe repose précisément sur le non transfert de la propriété. Si la promesse de vente vaut vente c’est en effet qu’elle n’est pas une vente mais une vente en puissance qui n’est donc pas parfaite bien que les consentements soient échangés tant que le transfert de propriété n’a pas lieu.

     Le passage de la promesse à la vente – avec transfert de propriété - s’opère en principe par l’émission de la volonté du bénéficiaire de réaliser la vente, mais il suffit de préciser que le transfert de la propriété est suspendu à une formalité pour qu’elle reste en l’état de promesse de vente jusqu’à l’accomplissement de cette formalité.
En fait les notaires ne voulant pas admettre leur impuissance, tentent de contourner la difficulté en rédigeant des contrats de vente affectés de conditions qui le dénaturent. Ils établissent en fait des « fausses ventes » qui n’ont valeur que de promesse de vente.

     Or, en ne transférant pas la propriété mais en promettant de le faire, le contrat ne génère pas des droits réels (sur une chose) mais une obligation de faire dont le non-respect se résout par des dommages et intérêts ( art 1142 ). C’est à dire qu’en pratique, le vendeur pourra transférer la propriété à un tiers, quitte à dédommager son acquéreur initial – et cela quoique le contrat précise par ailleurs -.
Mais en outre, les risques ne sont pas transférés non plus, et l’obligation pour l’acquéreur de prendre le bien en l’état devient aléatoire.

     En fait les garanties à prendre dans la cadre de la promesse de vente ne sont pas les mêmes que pour une vente, et dans le maquillage de promesse de vente en vente, des garanties essentielles ne sont pas prises.
Il en est notamment ainsi de la somme déposée par l’acquéreur.
Le notaire ne recevant officiellement que des prix de vente dans le cadre d’acte authentiques, il n’a pas à encaisser quelque somme que ce soit dans le cadre d’un contrat de vente sous seing privé. Pour masquer cette impossibilité, la somme que l’acquéreur lui verse est mise sur un compte ouvert au nom du dit acquéreur en vue d’une opération à venir. Partant, si celui-ci vient par la suite le réclamer, le notaire doit la lui restituer sans pouvoir lui opposer les obligations contenues dans un acte sous seing privé y compris même une mission de séquestre. Sachant qu’un acquéreur n’est effectivement tenu que par la somme qu’il a déposée, la sécurité du contrat est sérieusement obérée. Certains notaires se font cependant nommer séquestre aux termes de contrats sous seing privé, d’autre font nommer un clerc alors que le reçu émane de l’étude – tout cela dans des conditions de légalité très discutables.

     N’ayant pas d’existence officielle dans la rédaction du contrat sous seing privé, le notaire en a encore moins dans son exécution : Là où l’agent immobilier peut être chargé de distribuer la somme versée conformément aux conventions, et par la même d’être juge du respect des obligations, le notaire ne peut que conserver abusivement les fonds dans l’attente d’une décision judiciaire. C’est à dire qu’un vendeur victime d’un acquéreur de mauvaise foi, devra faire un procès pour le déposséder de la somme qu’il a versée et inversement. Et comme les notaires ont pour pratique de percevoir des acomptes ou dépôts de garantie peu importants, les victimes renoncent pour peu que leur adversaire soit bien conseillé ...

    Les acquéreurs de mauvaise foi n’ont d’ailleurs pas besoin d’en arriver là quand ils recourent à un emprunt. Le notaire n’ayant pas à être juge de la capacité financière de l’acquéreur et encore moins des conditions dans lesquelles il demande son prêt, l’esquisse de plan de financement joint au contrat ne comporte généralement aucune mention de ressources, et l’acquéreur n’a pas à justifier des conditions de refus de son prêt – de fait, on voit d’ailleurs mal l’intérêt d’une telle justification s’il ne se trouve personne pour l’interpréter - .

     A vouloir rédiger des contrats de vente qui ne peuvent avoir valeur que de promesse synallagmatique [2] de vente, les notaires rédigent le plus souvent en fait des promesses unilatérales de vente où seul le vendeur s’engage.

On aurait au surplus d’autres raisons de confier la rédaction du contrat à l’agent immobilier :

a) Alors que l’agent immobilier est responsable sur le fond et la forme de son acte, le notaire n’en est responsable que sur la forme [3] . C’est à dire que contrairement à l’agent immobilier, le notaire n’est en rien responsable de toute erreur sur la consistance du bien au delà de la désignation figurant dans les documents en sa possession, ni de la solvabilité de l’acquéreur - par conséquent de l’efficience du plan de financement -.

b) Si l’agent immobilier a commis une erreur, le notaire aura pour devoir de la rectifier. Si c’est par contre ce dernier qui l’a commise, il hésitera peut être à se déjuger tant on ne peut être juge et partie. Autrement dit ; l’agent immobilier rend toujours compte de ses erreurs, le notaire rédacteur du contrat sous seing privé rarement pour ne pas dire jamais.

c) L’intérêt de l’agent immobilier est que l’affaire se réalise et donc que son contrat soit efficace alors que celui du notaire est de conserver son client devant acheter ou vendre de toutes les façons. L’économie du contrat s’en trouve bien différente.

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C’est donc en principe l’agent immobilier que l’on devrait choisir pour établir un contrat de vente par acte sous seing privé, mais en pratique, se pose le problème de la qualification.

Celle du notaire est certes globalement supérieure à celle de la plupart des agents immobiliers, mais elle est aussi diluée qu’est étendu son champ de compétence – droit des successions, des sociétés, de la vente, des entreprises, rural, européen, patrimonial, urbanisme,  etc -. Or, si un bon juriste est celui qui ne prétend pas savoir mais en être capable, les notaires ont souvent la fâcheuse habitude de ne pas savoir le dire à leurs clients – or à prétendre tout savoir, on ne sait pas grand chose -. C’est ainsi que bon nombre se laissent emporter sur la nature des contrats de vente sous seing privé qu’il rédigent, les obligations qui en découlent, et leur capacités à le faire respecter !.

Alors, l’agent immobilier plutôt que le notaire, mais à condition de ne pas avoir à faire à un ignorant profond du droit comme il en est beaucoup – pour ne pas dire plus -.

Contrairement à une idée répandue, l'accès à la profession d’agent immobilier est très peu réglementé : un baccalauréat professionnel et trois années d'expérience de négociateur suffisent. Or, il n’y a aucun conseil étendu à attendre d’un agent immobilier qui n’a pas au moins le niveau de la licence en droit. Certains connaissent parfois assez bien certains secteurs du droit immobilier (BTS, licences professionnelles et autres formations spécifiques pour ne pas dire étroites), mais ne savent pas l’inscrire dans une connaissance générale souvent indispensable tant la vente d’un immeuble s’inscrit elle même souvent dans une situation complexe.

En fait la difficulté essentielle est ici que le consommateur ne sachant pas quelle est l’étendue des connaissances de son interlocuteur, ce dernier peut dire n’importe quoi pour masquer son ignorance.

Cela se traduira notamment dans la rédaction du contrat de vente ; faute de savoir faire autrement, l’imposteur fera signer une formule pré imprimée forcément inadaptée aux inévitables particularités de chaque affaire.

Un directeur d’agence immobilière ( pas de succursale ) sur dix environ a le niveau de la licence en droit ou plus, et ceux-ci sont alors souvent de meilleurs spécialistes de la transaction immobilière que les notaires. On devrait s’étonner du succès commercial de nombre d’agences immobilières ou chaînes d’agences où le mot « juridique » est généralement étranger à l’esprit de ces entreprises ; « on fait signer et on voit après ».

Pour choisir « votre » agent immobilier, faites le « tester » par quiconque a été ne serait-ce que quelques années en faculté de droit. Sa manière de s’exprimer face à un problème donné ne pourra le tromper (le notaire peut être tenté de vous conseiller avant tout celui qui ne lui fait pas de l’ombre).

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Certaines agences préconisent la signature de l’acte SSP chez un notaire, et cela n’est pas forcément un gage de scrupules devant une incompétence avouée. En premier lieu, il s’agit souvent d’agences ne disposant pas de la garantie financière leur permettant de percevoir l’acompte – et dans ce cas, pas même de détenir un chèque à l’ordre d’un notaire -. En tout état de cause, c’est un bon moyen d’échapper à ses responsabilités. Le notaire n’étant en effet pas responsable sur le fond, personne ne sera responsable de rien …

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Le problème du « conflit d’intérêt notarial ».

Il n’est pas rare et même très fréquent de rencontrer des erreurs dans les actes de vente, et notamment au sujet des servitudes. Dès lors, le rédacteur de l’acte sous seing privé doit prévoir la rectification de ces erreurs. Or, si on peu compter sur le notaire pour corriger les erreurs commises par l’agent immobilier dans la rédaction de ses actes, on ne doit pas compter sur lui pour dénoncer les erreurs de ses confrères voire ses propres erreurs.

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Malheureusement, les « consommateurs » et au premier chef ceux qui mettent leur maison en vente, sont plus enclins à céder ou à se mesurer aux agences immobilières faisant preuve d’agressivité commerciale, qu’à se soucier de leur qualité. Agressivité au surplus le plus souvent stérile, si ce n’est de capter l’acheteur quelques jours avant le concurrent. En d’autres termes : Si le vendeur ne choisit pas un agent immobilier pour lui confier la vente de sa maison, mais condescend à permettre à « une agence parmi d’autres » de flatter sa conviction à pouvoir se passer d’elle, ou s’enorgueillit de les voir se battre entre elles à son sujet, le résultat sera souvent à la hauteur de la démarche.

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En conclusion, l’agent immobilier est la personne compétente pour rédiger les actes de vente sous seing privé mais est rarement qualifiée pour ce faire, et le notaire est relativement qualifié mais incompétent par la nature de sa fonction d’officier public.

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