( cet article s'adresse plus particulièrement aux juristes )

      Nous trouvons depuis quelques années dans les actes de vente sous seing privé rédigés par bon nombre de notaires et notamment ceux de la Gironde, la clause suivante:

       « Il devra être versé par l’acquéreur ou pour son compte, entre les mains du notaire désigné pour recevoir l’acte authentique, une somme égale au montant du prix et des frais ( sous déduction des fonds versés le cas échéant à titre de dépôt de garantie-séquestre et éventuellement des fonds empruntés pour lesquels l’acquéreur aura justifié d’une offre acceptée par lui). Ce versement sera fait par l’acquéreur à titre de sûreté, en garantie de son engagement d’acquérir. Il devra être effectué au plus tard le jour de la date la plus tardive prévue ci-dessous pour la signature de l’acte authentique. Le notaire qui recevra ce versement en deviendra automatiquement séquestre dans les termes des articles 1956 et suivants du Code civil. … »

      Cette formulation pose immédiatement la question de savoir pourquoi, s’il s’agit d’exiger le versement d’une somme en garantie des engagements pris par l’acquéreur, passer par la constitution d’un « gage espèces » et non d’une condition résolutoire. En perçant cette énigme, nous découvrirons les conséquences d’un tel choix.

A / LES DONNÉES DU PROBLÈME

      1/ Quelques éléments de base :
      a) La vente étant l’échange d’une chose contre un prix, ériger le paiement du prix en condition suspensive relève d’une aberration juridique, et une telle condition serait nulle.
       b) Le rédacteur d’un acte qui intervient à titre de professionnel du droit est garant de son efficacité ainsi que de la protection équitable des parties.
       c) Tout acte établi par un notaire – officier public – est un acte authentique. Lorsqu’il prête son concours à la rédaction d’un acte sous seing privé, ce ne peut être qu’à titre de conseil et non de rédacteur.
       d) Toute somme reçue par un notaire doit être affectée, dans sa comptabilité, à un compte ouvert au nom de celui qui la lui verse, et ce dernier peut la retirer comme bon lui semble tant que son transfert n’est pas opéré au compte d’un tiers - créancier ou séquestre - dans le cadre d’un acte authentique.
       e) Un notaire ne peut être séquestre ni même disposer d’un compte à cet effet à l’instar des agents immobiliers ou des avocats. Dans le cadre d’un acte authentique, un clerc de notaire qualifié à cet effet peut être désigné tiers séquestre, et celui-ci doit alors en personne intervenir à l’acte pour accepter sa mission de séquestre.
       g) Le gage espèces est un bien corporel que l’on remet à son créancier en garantie de ses engagements. Concernant la monnaie scripturale, le terme juridique déterminé par la réforme des sûretés issue de l’ordonnance du 23 mars 2006 est « nantissement ». Il est notamment pratiqué par les banques auxquelles ont remet des placements financier en garantie du remboursement de prêts ou de découverts. Pour en garantir le remboursement, la somme peut être déposée entre les mains d’un séquestre.
      

       2/ La pratique notariale :
       a) Dans le nord de la France et pour certains dans le sud, les notaires comme il se doit, ne rédigent pas de ventes sous seing privé mais des promesses authentiques de vente aux termes desquelles un clerc est régulièrement désigné séquestre du dépôt de garantie.
      Il en est tout autrement dans le sud pour des raisons certes historiques mais qui ne permettant pas de déroger au droit. La grande majorité des notaires y violent leur statut en rédigeant des ventes sous seing privé parfois dénommées « compromis », « avant contrat », ou « vente conditionnelle ».
      Ne pouvant y apparaître comme rédacteur, ils se mentionnent souvent « mandaté pour prêter son concours à la vente au sens de l’art L271-2 du code de la construction et de l’habitation ». Sous cette formulation ronflante s’imposant au non initié, se cache le fait qu’il s’agit seulement de recevoir l’éventuelle rétractation de l’acquéreur. L’imposture est patente.

       b) Dans des conditions moins légales encore, le notaire rédacteur de la vente sous seing privé se fait nommer séquestre du dépôt de garantie. Dans les faits, le rédacteur du SSP étant le notaire du vendeur, il restituera le plus souvent la somme versée à la demande de l’acquéreur sans avoir seulement le pouvoir d’en vérifier le motif, et convaincra son client vendeur qu’il n’y a pas mieux à faire.
       c) La position du notaire illégalement rédacteur de la vente sous seing privé et illégalement séquestre, dores et déjà pour le moins inconfortable en cas de litige, va trouver sa limite lorsque toutes les conditions suspensives étant accomplies, on se trouve en présence d’une vente parfaite au sens de l’art 1583 du code civil, face à un défaut pur et simple de l’acquéreur. Là est en toute probabilité, la source de la clause de « gage espèces ».

B /LES SUBTILITÉS DU « GAGE ESPÈCES »

       1) Substitution de la partie versante au séquestre.
      Avec la stipulation de « gage espèces », le gage est par définition remis au créancier, en l’occurrence au vendeur.
      Dès lors, si l’acquéreur remet une somme au notaire en garantie de ses engagements, c’est juridiquement au vendeur qu’il la confie, ce dernier la remettant à son notaire afin d’en garantir l’éventuel remboursement.
      Ce faisant, faute d’avoir régulièrement pu constituer un tiers séquestre, le notaire devrait mettre la somme sur un compte ouvert au nom du vendeur.
      S’il devait la mettre sur un compte ouvert au nom de l’acquéreur, ce ne serait pas un gage-espèces, mais un simple dépôt dans l’attente d’un acte authentique ( ce que croit l’acquéreur à qui l’on s’est bien gardé de faire le cours à supposer qu’on sache le faire).

       Dans un cas comme dans l’autre, la partie versante peut en principe retirer la somme quand bon lui semble puisqu’une convention sous seing privé ne peut être opposée au notaire détenant une somme en tant que tel.
      Mais avec la constitution d’un gage-espèces, c’est désormais seulement le vendeur qui sera habilité à en demander la restitution à l’acquéreur.
      L’inconvénient découlant de l’irrégularité de la séquestration de la somme déposée se trouve ainsi en pratique contourné.
      Encore faut-il d’ailleurs que le notaire soit bien allé au bout de sa démarche en versant bien la somme au compte du vendeur sans quoi il s’agirait seulement d’un « pseudo-gage-espèces », autrement dit, une clause purement comminatoire et sans valeur dans la mesure où elle peut en avoir.

       2) L’écueil du transfert de propriété de la somme versée.
       Dans la constitution de gage-espèces, le transfert de la propriété du gage s'opère nécessairement concernant les biens fongibles et notamment la monnaie scripturale, mais aussi par convention ou par les faits.
       Dans le cas qui nous occupe, le notaire doit en principe affecter la somme au compte du vendeur, et il détient celle-ci pour le compte de ce dernier afin d’en garantir la restitution à l’acquéreur. Ce faisant, la propriété de celle-ci est transférée au vendeur ; transfert de fait qui en outre pour être régulier, devrait faire l’objet d’un acte authentique évidemment approuvé par les parties - mais nous n’en sommes pas ici à une irrégularité près -.

       Par la suite, la somme devrait retourner au compte de l’acquéreur pour lui permettre de payer le prix. Il faudrait donc opérer un nouveau transfert de propriété, ou constater sa transmutation en acompte.

       3) Le « gage espèces » ayant pour objet de garantir l’exécution du contrat de vente dont l’éventuelle clause pénale, sa constitution doit prévoir la limitation du pouvoir de rétention par le vendeur pour le compte duquel le notaire détient le gage.
       Le cas trouvera par exemple à s’appliquer en cas de décès du vendeur. Certes les héritiers sont tenus de poursuivre la vente, mais faute de pouvoir s’exécuter dans un délai déterminé, l’acquéreur doit pouvoir annuler la vente.
       Or, il se trouverait alors dans l’attente de l’accord des héritiers ou d’un juge des tutelles pour reprendre possession ou retrouver la propriété de son « gage espèces ».
       4) En l’absence de pacte commissoire explicite aux termes de sa constitution, le « gage espèce » se trouve dénué de portée exécutoire. En effet : si l’acquéreur s’oppose à la remise des fonds au vendeur, le notaire pourra d’autant moins les lui remettre que la constitution de gage-espèces est affectée d’irrégularités.

CONCLUSIONS

       Subsiste la question de savoir pourquoi ne pas mettre le paiement de la partie du prix dont dispose l’acheteur - « l’apport personnel » - en condition résolutoire.

       En effet : La résolution n’est pas l’annulation ou la caducité. Dans un cas, une vente a été réalisée, dans l’autre, elle n’a jamais eu lieu, et la résolution de plein droit s’impose au juge, alors que la nullité ou la caducité peut être contestée.
       C’est donc de toute évidence la clause résolutoire qui devrait être utilisée en cas de défaut de paiement du prix, en partie ou en totalité, surtout si cette partie du prix est remise en gage au vendeur.

       Si le notaire ne la pratique pas, c'est qu'il ne peut procéder à l’encaissement d’une partie du prix hors du cadre d’un acte authentique, et pour qu’il y ait résolution, il faut qu’il y ait eu véritablement vente. Ce dont on peut douter concernant une vente sans transfert de possession ni de propriété et qui n’est donc en réalité qu’une promesse de vente déguisée en vente. ( voir à ce sujet notre article sur la question de savoir si le SSP doit être rédigé par l’agent immobilier ou le notaire)

       En conclusion, la clause de constitution de gage-espèce pratiquée par les notaires la stipulant dans des ventes sous seing privé relève davantage d’une dangereuse psychopathie juridique que du droit.

       En cas de procédure judiciaire, son efficacité sera relative à la valeur du magistrat qui aura à en juger tant en ce qui concerne ses capacités de juriste que sa disponibilité pour en démêler l’imbroglio.
       On notera à ce sujet, que comme le notariat du sud aurait du depuis longtemps répondre de sa pratique illicite des actes sous seing privés, c’est plus souvent l’arbitraire plus que le droit qui présidera à la décision.

Xavier NEBOUT

Septembre 2014

Mention légale: Direction de publication: la sarl L'Immobilier en entre deux mers. siège: 11-13 avenue de l'Entre deux mers 33370 Fargues saint hilaire.